Blog de Paul Jorion

Billet invité

« Action de déraciner, d’extirper totalement (quelque chose) »

L’éradication est un terme que l’on réserve aux animaux considérés comme nuisibles parce qu’ils s’attaquent aux cultures ou propagent les maladies qui frappent les hommes, aux tumeurs qui les rongent et dont il faut supprimer totalement la présence. L’éradication est nécessaire afin de préserver un corps, humain ou social, des agressions externes mais aussi internes à celui-ci pour en conserver son intégrité. Dans cette lutte, il n’y a ni place médiane, ni possibilité d’endiguement, qui tolérerait une présence certes réelle mais néanmoins résiduelle. C’est une guerre sans merci ni quartier, qui ne s’éteint qu’avec l’extinction (ou le départ) de l’Autre. On pense évidemment aux rats et aux navires qui pouvaient en être infestés, à la peste qui se répand dans la cité, à l’obscurité des égouts qui les accueillent et les protègent. On ne pense ainsi pas forcément aux paradis fiscaux. Et pourtant, dans l’astrologie chinoise, le rat est le premier animal, par ruse, des douze signes zodiacaux, symbole de l’argent et de la richesse. Et pourtant, ces paradis sont ceux de l’opacité.

Il est donc possible pour quelqu’un comme François Hollande, qui déclarait il y a un peu plus d’un an au Bourget que son adversaire était la finance, qu’un tel message subliminal ait été choisi à dessein, adressé à cette finance dont on sait combien les paradis fiscaux lui sont nécessaires pour bien fonctionner, comme l’huile à un moteur, le rat à des pandémies : « Si la finance est l’adversaire, alors il faut l’affronter avec nos moyens et d’abord chez nous, sans faiblesse mais sans irréalisme, en pensant que ce sera un long combat, une dure épreuve mais que nous devrons montrer nos armes. Maîtriser la finance commencera ici par le vote d’une loi sur les banques qui les obligera à séparer leurs activités de crédit de leurs opérations spéculatives. Aucune banque française ne pourra avoir de présence dans les paradis fiscaux. » Cette déclaration de guerre effectuée, que pouvons-nous attendre dès lors ?

En premier lieu, une revue de détail de ces armes, qu’il faut donc montrer, a été effectuée. Cette revue a été critiquée ou applaudie. Critiquée parce qu’elle intégrait certaines mesures déjà mises en œuvre ou à venir (comme l’obligation faite aux banques de déclarer leur activité par pays, par le biais d’un amendement récent dans un projet de loi), que d’autres (comme celle d’un parquet national contre la corruption et la fraude) ne disaient pas grand chose des moyens qui lui seraient attribués, sans compter la présence d’une manière différente de ces mêmes mesures (pôles financiers déjà existants) ou même l’absence de certaines qui rendraient beaucoup plus effective la lutte contre la fraude (indépendance de la justice dans la saisine des affaires relevant des transactions financières et fiscales).

Il est vrai qu’avant même la présentation qu’en a fait le Président de la République après le Conseil des ministres du 10 avril, certains ont délivré un catalogue autrement plus impressionnant, détaillé et convaincant. Tout le monde ne connaît pas forcément aussi bien sa partition que Charles Prats, « ex-magistrat de la délégation nationale à la lutte contre la fraude (DNLF) au ministère du budget, ancien juge d’instruction, ancien inspecteur des douanes à la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED) », que l’on aurait pu au moins consulter avant de lancer la grande parade, laquelle fut néanmoins menée tambour battant sous une pression politique peu commune. Quand on agit ainsi sous la pression et que l’on souhaite étaler ses mesures, il vaut mieux avoir rangé sa boîte à outils et s’assurer qu’ils n’aient pas été exposés au préalable, sous peine de les sortir dans le désordre, sous les quolibets d’un chaland que l’on aura par ailleurs harangué à grands renforts de moulinets… Nombre d’ONG ou de spécialistes travaillant sur le sujet ont toutefois applaudi, partant du principe que ces bases ne doivent être comprises que comme telles, dès lors qu’une volonté politique d’éradication s’exprime et que la vigilance reste de mise, ce qui est en soit un indicateur sinon de légitimation de la stratégie prônée, du moins un élément à prendre en compte quant à l’appréciation que l’on peut en tirer.

Reste que ce champ là a été pourtant beaucoup labouré précédemment, notamment par deux anciens députés, lesquels sont devenus ministres du gouvernement de M. Ayrault, MM. Peillon et Montebourg, qui en 2002 avaient réalisé une « Mission d’information commune sur les obstacles au contrôle et à la répression de la délinquance financière et du blanchiment des capitaux en Europe», où l’on pouvait y lire ceci (p. 113) : « L’identification de l’ayant droit économique se heurte aussi à l’existence de certaines entités juridiques, sociétés ou fiducies, qui ne sont pas utilisées que dans les centres offshore, loin s’en faut. ». Ce problème principal d’identification de l’ayant droit est lié étroitement aux échanges financiers réalisés par les intermédiaires, avec l’aide en particulier de SWIFT, « une entité non régulée au cœur des échanges financiers mondiaux ».

On peut y lire également ceci sur le sujet :

« M. Hervé DALLERAC, Chef du service de l’inspection de la Commission des opérations de bourse (COB) : (…) Une fois l’argent blanchi, on ne contrôle pas les virements interbancaires vers les centres offshore. Mais si on arrive à agréger ces grands virements internationaux et à démontrer qu’ils ont une communauté soit de provenance, soit de destination, il existe peut-être alors une possibilité d’analyse intéressante. C’est au niveau de SWIFT que se situe la clef. »

« M. le Président : Le problème qui nous préoccupe est celui de l’identification des ayants droit économiques dans les virements bancaires, c’est-à-dire dans le système SWIFT. Ne pourrait-on pas renforcer les obligations d’identification des ayants droit à l’origine de la transaction ? »

« M. Hervé DALLERAC : (…) Beaucoup d’éléments nous échappent dans les flux interbancaires qui vont être générés par les déplacements de fonds. Il nous est déjà difficile de faire ressortir l’opération anormale. L’agrégation de ces opérations est faite au niveau du transfert final des fonds. Le point crucial est l’observation des flux interbancaires internationaux (SWIFT). »

Un autre spécialiste de ces intermédiaires s’il en est, Denis Robert, ne peut que confirmer ces analyses, qu’il a par ailleurs transmises directement ou publiquement à plusieurs reprises à François Hollande, avant l’élection présidentielle de mai 2012 :

« Dans cette note remise lors du passage samedi à Metz du vainqueur du 1^er tour de la primaire socialiste, et dont l’AFP a obtenu une copie, M. Robert préconise de « contrôler » les multinationales Swift et Euroclear de Bruxelles, et Clearstream de Luxembourg qui, selon lui, « se partageant le juteux et discret commerce de ces transactions financières ». »

« Il faut s’attaquer judiciairement mais surtout politiquement aux outils qui permettent ces transactions transfrontalières. Ce que les traders appellent le « back office ». L’arrière-cuisine. Là où se mijotent les mauvais coups. Et là où contrairement aux mythes et croyances véhiculées par ceux-là mêmes à qui cela profite, ce n’est pas si compliqué… » (‘Note pour François Hollande et Jean-Luc Mélenchon‘).

Or, judiciairement, ‘attaquer’ ces outils reste possible, contrairement à ce que l’on pourrait croire. Les articles L632-1 et suivants du Code monétaire et financier permettent justement à l’Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP) et à l’Autorité des Marché Financiers (AMF) de coopérer avec leurs homologues européens, dont la Belgique où est situé SWIFT (Bruxelles) et le Luxembourg où se situe Clearstream. De même, l’article L632-17 de ce même code précise que « Les infrastructures de marché qui diffusent ou tiennent à la disposition de l’Autorité des marchés financiers ou de l’Autorité de contrôle prudentiel des informations relatives aux transactions sur instruments financiers peuvent communiquer à leurs homologues étrangers ainsi qu’aux autorités homologues de l’Autorité des marchés financiers ou de l’Autorité de contrôle prudentiel les informations nécessaires à l’accomplissement de leurs missions, y compris les informations couvertes par le secret professionnel (…) ». Les dites ‘infrastructures de marché’ soumises à ces dispositions sont justement celles de SWIFT et des chambres de compensation. De surcroît, la législation mais aussi la plus haute jurisprudence considère que la simple existence d’un flux financier vers un compte non déclaré est en soit une preuve de fraude fiscale (sauf preuve contraire), qui permet la justification d’un redressement fiscal : il ‘suffirait’ donc de pouvoir accéder aux données de SWIFT et autres ‘intermédiaires de marché’ pour identifier ces flux vers des comptes non déclarés, stopper la fraude et récupérer nonobstant et l’impôt et les majorations afférentes (portées à 60 % par le présent gouvernement), sans même prouver que les dits comptes appartiennent réellement au bénéficiaire suspecté, sans qu’il y ait possibilité de prescription !

Oui mais voilà, les dites ‘infrastructures de marché’ peuvent communiquer les informations aux autorités dont c’est la mission, elles ne sont cependant pas tenues de le faire : les échanges automatiques d’informations n’existent pas à ce niveau là. De même, « lorsque ces échanges d’informations interviennent entre les infrastructures de marché et les autorités homologues de l’Autorité des marchés financiers ou de l’Autorité de contrôle prudentiel, ils sont effectués dans les conditions prévues par un accord de coopération mentionné à l’article L. 632-7. », lequel est évidemment long et compliqué à mettre en œuvre, si tant est qu’il y ait une quelconque volonté de mise en œuvre réelle, surtout quand les ‘infrastructures de marché’ ont un siège social dans un paradis fiscal, comme le Luxembourg ou la Belgique…

Qu’à cela ne tienne, le contrôle prudentiel des marchés financiers et bancaires relevant de la compétence nationale, il pourrait être alors envisagé d’effectuer le même type de contrôle sur les organismes nationaux relevant de l’ACP ou de l’AMF, en imposant une double déclaration des transactions financières transmises à SWIFT ou aux chambres de compensation par ces organismes, constituant ainsi une base de données nationale qu’il faudrait certes déclarer à la CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés), ainsi qu’un éventuel décret en Conseil d’État afin de définir les conditions d’accès et d’utilisation de ces mêmes données. Rien d’impossible politiquement et juridiquement, sans que la France ne se voit ainsi opposer l’absence de volonté de coopération éventuelle des ‘infrastructures de marché’ ou des pays dont elles ont le siège, ni même l’objection classique de la nécessité d’une régulation européenne et donc d’une très longue et épuisante (mais nécessaire) démarche législative collective européenne, à laquelle les dits pays hébergeant les dites ‘infrastructures de marché’ pourraient ne pas s’interdire de réfléchir très lentement, voir de s’y opposer si tout allait trop vite.

C’est d’ailleurs dans ce domaine, bien que différent, que la France a pris récemment une initiative légale pour lutter contre la fraude et la contrebande de tabac, en instituant par une loi de finances rectificatives du 29 décembre 2012 une marque d’identification unique sur chaque produit vendu, marque par ailleurs imposée à tous les acteurs (y compris les exportateurs étrangers), alimentant en données une base informatique (déclarée à la CNIL et dans l’attente d’un décret du Conseil d’État sur ses conditions d’utilisation) à laquelle les agents des douanes ont accès pour la mission qui est la leur. Cette loi va jusqu’à permettre à ces agents des douanes de constater les infractions à partir de cette base de données mais aussi de créer légalement des missions d’infiltration, permettant ainsi de vérifier le vieil adage du « Quand on veut, on peut », ceci par ailleurs dans le respect de la liberté de circulation des marchandises au sein de l’Union Européenne, grâce à laquelle la Cour Européenne de Justice (CEJ) avait imposé en mars 2013 à l’État français l’obligation de modifier sa tolérance quant au nombre intra-européen de produits de tabac admis à circuler. Malheureusement, bien que juridiquement possible, il existe une différence de taille entre la lutte contre la fraude ou la contrebande de tabac et la fraude ou l’optimisation fiscale : le tabac est un objet réel, les transactions financières, elles, ne le sont plus. Car si la lutte contre l’exportation non déclarée de sommes d’argent ‘en papier ou pièces’ peut être portée par les douanes, celles qui sont à mener contre les transactions de capitaux sont d’un tout autre domaine, celui de la complexité et de l’énormité : plus de 20 millions de transactions passent, chaque jour, par les ordinateurs de SWIFT, sans compter les échanges dans les chambres de compensation. Bien que la marque d’identification unique existe (le BIC et même l’IBAN, gérés par SWIFT), un contrôle national d’une telle masse nécessiterait des moyens énormes.

Surtout, et plus largement, comme le souligne Denis Robert, le cœur du sujet est certes judiciaire mais il est surtout politique. Plusieurs éléments viennent étayer cette thèse, dans différents domaines. Le premier cas, le plus connu du grand public, fut l’utilisation par les États-Unis des données de sauvegarde de SWIFT localisées aux USA dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, provoquant un long conflit entre le parlement européen et les autorités américaines sur le sujet de la préservation de la confidentialité des données personnelles. En 2010, ce conflit finit par se résoudre par un arrangement mais les États-Unis continuèrent à utiliser les données SWIFT. Moins connu, SWIFT déclara l’année dernière « (…) qu’elle était prête à mettre en œuvre les sanctions imposées contre les institutions financières iraniennes par les États-Unis. (…) Swift, fondée en 1973, n’a jamais exclu un pays de son réseau jusqu’ici. ». Comme quoi, le rapport de force politique engagé par les États-Unis contre SWIFT ne fit que refléter la véritable hiérarchie entre ces acteurs. Plus récemment, quelques jours avant la déclaration présidentielle française, l’Australie a déclaré s’engager contre l’activité d’optimisation fiscale des multinationales, notamment informatiques, le gouvernement prévoyant de déposer un projet de loi en ce sens en mai 2013. Le véritable combat est donc bien politique. Et sur ce terrain là, les ‘infrastructures de marché’ risquent fort d’être perdantes à tous coups, à l’inverse d’une judiciarisation d’un rapport de force où le diable et ses avocats sont dans les détails et les procédures. Encore faudrait-il que l’on ne se trompe pas dans la nature du combat politique à mener pour éradiquer les paradis fiscaux.

Car si le consentement de l’impôt, soit la légalité de l’impôt lui-même, lequel est voté par le parlement, n’est pas évoqué sauf par quelques rares adeptes du libertarianisme (favorables à la disparition de l’État et donc de l’impôt), c’est surtout sur le consentement à l’impôt que les justifications se fondent pour légitimer l’action politique. Le consentement à l’impôt est la légitimation que chaque citoyen donne à l’impôt versé, dans sa quotité comme dans sa répartition sociale. L’opacité des paradis fiscaux produirait alors un déséquilibre social, les plus riches pouvant ainsi s’exonérer de l’impôt à verser, induisant dès lors un affaiblissement du consentement à l’impôt de tous les autres citoyens. Pourtant, plus de 400 niches fiscales et sociales existent en France, permettant aux citoyens de s’exonérer partiellement ou totalement de l’impôt et ce en toute légalité, mais aussi en toute acceptation sociale : les rapports de force sociaux qui s’expriment de manière récurrente politiquement sur ces niches sont des règles du jeu démocratique acceptées de tous. Pourtant, ces niches fiscales représentent bien plus que les 60 à 80 milliards d’euros annuels estimés pour la fraude fiscale par les spécialistes.

La question ne relève donc pas du consentement à l’impôt, à savoir la quotité et la répartition sociale mais bien plutôt sur le fait que la fraude fiscale s’exerce par l’opacité. La véritable question politique sur les paradis fiscaux pourrait être définie ainsi, comme l’écrivait déjà Aristote dans « Éthique à Nicomaque » (Livre V, section VI) : « (…) car il n’y a de justice que quand il y a une loi qui se prononce entre les hommes. Or, il n’y a de loi que là où il y a injustice possible, puisque le jugement est la décision sur le juste et l’injuste. » Le problème avec les paradis fiscaux, c’est cette absence de loi qui ne permet pas la justice, parce que l’opacité masque la possibilité d’injustice faite entre les hommes par la fraude fiscale, opacité sans laquelle la loi aurait à intervenir face à la possibilité d’injustice, afin que le jugement entre le juste et l’injuste puisse s’effectuer. Ce n’est donc pas le consentement à l’impôt auquel les citoyens n’adhèrent pas ou plus assez, mais bien au contraire leur incapacité à consentir à l’opacité qui fonde la question politique, celle de ne pas tolérer le mensonge exprimé publiquement par un représentant élu, celle de l’aveu lui aussi public qui lève l’opacité, qui rend alors visible l’injustice comme il rend patent l’absence de loi. Ce n’est donc pas tant la fraude fiscale que l’on reproche à Jérôme Cahuzac, fraude pour laquelle d’autres représentants élus ont été par ailleurs condamnés en justice puis réélus par les citoyens,  mais bien plus le fait pour un représentant élu de mentir, de consentir à l’opacité, à la possibilité de l’injustice entre tous les hommes, à l’absence de justice. Pire, dans « l’affaire Cahuzac », c’est le représentant élu chargé d’éradiquer la fraude fiscale, de prononcer le jugement quand la possibilité d’injustice se fait jour, qui se révèle acteur de l’opacité et à travers sa personne, l’idée que l’institution démocratique consente de l’opacité, à savoir qu’elle légitime, par l’absence de loi se prononçant sur l’opacité, la possibilité d’injustice.

Il y a là un hiatus potentiellement dévastateur entre l’institution politique et le citoyen, que n’ont pas saisi les représentants élus : aucune ‘revue de détail’, si puissante et précise qu’elle puisse être, ne sera effective politiquement tant qu’un principe simple mais radical ne viendra poser les fondations d’une lutte contre la possibilité d’injustice. Sans ces fondations, toute construction politique bâtira une action qui risquera de s’effondrer au premier tremblement de terre, qui s’écroulera à plus ou moins long terme et ce d’autant plus vite que les résultats seront longs à arriver, comme il y a de grandes chances que ce soit le cas pour les paradis fiscaux. Ces fondations sont l’impossibilité de consentir à l’opacité et donc que la loi puisse être prononcée contre l’opacité, afin qu’elle puisse enfin se prononcer face à la possibilité de l’injustice : si l’on veut éradiquer les paradis fiscaux, il faudra alors éradiquer leur opacité. Et qu’est-ce que l’opacité, si ce n’est l’impossibilité de voir les choses au travers de ce qui fait écran (institutions, personnes morales, etc.) ? L’inverse de l’opacité n’est pas la transparence, c’est la visibilité, qui permet d’identifier l’ayant droit économique, tout en respectant sa vie privée.

On peut dératiser de multiples manières les paradis fiscaux : exposer les activités des personnes morales par pays au grand jour, imposer les échanges automatiques d’informations contre le secret bancaire, contrôler les transactions de capitaux à travers les ‘infrastructures de marché’, fiscaliser les flux avec FACTA ou les interdire. Mais un seul principe, politique, reste identique : l’opacité, parce qu’elle rend possible l’injustice et ne permet pas à la loi d’agir, doit être interdite. Les modalités de cette interdiction relèvent du débat politique. Le consentement de son interdiction est par contre la condition même du débat politique.

La suite de l’histoire dira si François Hollande fut le joueur de flûte de Hamelin ou un joueur de pipeau. Au regard des enjeux, il n’est cependant pas interdit de penser que ceci n’est finalement qu’anecdotique.