Blog de Paul Jorion

Billet invité.

Certes, la justice via la cour d’appel de Versailles, devant qui l’affaire anciennement Kerviel devient désormais l’affaire Société Générale, va examiner les fautes civiles de la banque.

Certes, la partie pénale est oblitérée par la Cour de Cassation et l’abus de confiance dont est condamné Jérôme Kerviel persiste inéquitablement.

Certes, la Société Générale est tenue pour responsable devant la justice et non pas coupable.

Certes, les mensonges inexorablement répétés par la banque sont désormais inscrits comme non révisables sur la partie pénale et le supposé abus de confiance du trader plus précisément.

Cependant, la cour d’appel de Versailles ne pourra pas en rester là.

Il ne s’agira pas de couper les dommages intérêts en deux et d’appliquer un principe de proportionnalité non mesurable entre les parties dans cette affaire. L’avocat de la Société Générale, Jean Veil, se met le doigt dans l’œil.

Il n’est pas question de faire tomber la Société Générale mais de lui faire courber l’échine.

Il faut que les dirigeants de banques comprennent bien qu’ils ne sont pas au dessus des lois et que de fortes pressions vont devoir les mettre au pas. Il suffit juste de les cadrer un peu.

La cassation partielle du jugement de la cour d’appel pour l’affaire dite Kerviel est une victoire énorme.

Dans un combat de 6 ans pour le trader qui n’a pas cessé, quand pas une seule miette de circonstance atténuante ne lui avait été concédée dans les premières instances, le titan financier a pris une claque et ce n’est pas terminé.

Ainsi pour le moment, au plan juridique, la Société Générale est prise dans un étau qui se resserre sur elle. Essentiellement au plan civil en conflit avec le pénal mais peut-être bien aussi au plan du droit public.

C’est maintenant que la situation se retourne et la volte-face se met en place.

Pas de réparation intégrale si l’auteur d’une infraction n’en a pas tiré un profit personnel

Une contrainte puissante va s’exercer sur la nécessité de l’expertise du débouclage des pertes dites « kerviel ». La défense ne lâchera rien. Et cette expertise risque d’apporter beaucoup de nouveautés malgré toutes les tentatives de dénégations que la banque va trouver pour se sortir de l’ornière.

Elle ne va pas nous enfumer longtemps comme elle tente de vainement nous raconter l’exemple du cambrioleur qui rentre par des fenêtres ouvertes d’une propriété privée, cela a pour implication qu’on doive demander la réparation intégrale du préjudice subi, car la négligence de la victime ne peut pas être invoquée. Ça, c’est l’histoire d’un cambrioleur. Or Jérôme Kerviel n’a rien cambriolé, ni volé, ni détourné de fond à son propre profit et ne s’est donc pas enrichi.

Cette jurisprudence ainsi invoquée par la cour d’appel n’était pas consistante avec cette affaire et c’est la raison pour laquelle la chambre criminelle ne pouvait pas suivre une telle incohérence juridique. En effet, si les hauts magistrats admettent bien qu’« aucune disposition de la loi ne permet de réduire, en raison d’une imprudence de la victime, le montant des réparations civiles dues à celle-ci par l’auteur d’une infraction intentionnelle contre les biens », cependant, ils précisent que « c’est à la condition que ce dernier en ait tiré un profit personnel ».

La chambre criminelle met ainsi l’accent sur le fait qu’étant salarié, Jérôme Kerviel ne faisait que tenter de rapporter des plus values à  son employeur et non pas à s’enrichir à proprement dit. Gagner sa croûte dans le cadre d’une prestation salariée est normal. Qu’il perçoive un bonus in fine n’est pas du vol.

Pour un exemple simple, consistant avec celui des subprimes, cela ressemble au cas où on reprocherait à un chargé de clientèle particulier d’une banque de dépôt d’avoir escroqué une vieille dame en ayant vendu un Plan d’Epargne Logement alors qu’elle a plus de 75 ans et qu’il est bien évident qu’il n’y a aucune chance que la cliente investisse dans un bien immobilier à l’aide d’un prêt bancaire dix ans plus tard.

Force est de constater que le supérieur hiérarchique de la banque ne va pas chercher à savoir si le commercial a vendu des PEL à des retraités mais va chercher à savoir combien il ou elle en a vendus. Un point c’est tout. Pourtant la vente d’un tel produit à une personne âgée est bien une infraction à un mandat et à une éthique morale et en aucun cas un abus de confiance envers un employeur de la part du commercial.

Comment la banque peut-elle dire qu’elle ne savait pas si elle n’effectue pas les contrôles nécessaires ?

Désormais, entre la situation pénale et la situation civile, la justice entre dans une sphère de blocage.

La Cour de Cassation valide l’abus de confiance au pénal et les fautes de Jérôme Kerviel pendant qu’elle demande l’examen des fautes de la Société Générale au civil.

Le souci c’est que les fautes (civiles) de la banque sont non seulement intrinsèquement liées à celles du salarié (pénales) dans les circonstances invoquées mais surtout elles se ressemblent.

Conflit de droit civil et de droit pénal à la banque rouge et noire

Puisque la cassation partielle conduit la cour d’appel de renvoi à seulement analyser le cinquième moyen du pourvoi par lequel la dette odieuse de Jérôme Kerviel va être révisée, nous pouvons nous demander comment la cour d’appel de Versailles pourra annihiler le fait que la banque connaissait les activités de Jérôme Kerviel en examinant ses fautes et dans le même temps, ignorer l’abus de confiance pour lequel le trader a été inéluctablement condamné.

En effet, si les manquements intentionnels de la Société générale ont contribué à la réalisation de son dommage, c’est bien qu’ils sont déterminés, c’est-à-dire qu’ils sont issus d’une volonté claire de ne pas voir les infractions, voire de dissimuler les infractions du trader dans le seul but de faire toujours plus de profits.

La cour de Cassation relève ainsi : «  l’existence de fautes commises par la Société Générale, ayant concouru au développement de la fraude » ; «  son inaction, a contribué à la réalisation de l’infraction ». Les juges de la cour de cassation expliquent aussi qu’il y a bien : « faute volontaire de la victime », et montre que « la cour d’appel a refusé de tirer les conséquences légales des manquements intentionnels de la Société générale qu’elle relevait ».

 Effectivement de nombreux  manquements intentionnels de la Société générale ont contribué à la réalisation de son dommage, c’est d’abord la défaillance volontaire de ses systèmes de contrôle. Parmi ces nombreuses défaillances, les principales pouvant être relevées  sont les activités anormales et méconnues, aux dires de la banque, de la part d’un arbitragiste et des engagements géants dans un microcosme à mille pattes.

Comment se fait-il que la banque n’ait  pas eu  connaissance des engagements colossaux de son arbitragiste ?

L’aveuglement le plus important de la Société Générale est caractérisé par les positions directionnelles qui étaient autorisées en intraday. Mais des positions directionnelles de 50 milliards, un montant inexplicable pour un arbitragiste, de surcroit, sur plusieurs jours, ne sont pas vues et sont considérées comme illicites. Si  en intraday, c’est licite, et sur plusieurs jours ça ne l’est pas, la limite est-elle si claire que la banque veut bien l’affirmer ? Si le salarié avait la capacité technique de garder la position overnight, n’était-il pas de la responsabilité de la banque de le surveiller ? Les systèmes d’alertes informatiques étant désactivés sur le poste de trading de Jérôme Kerviel cela n’est il pas un début de preuve d’une action volontaire de la banque qui savait ce qu’il faisait ?

Pour l’image comparable, on ne donne pas à un commercial un secteur géographique précis pour ensuite laisser sa hiérarchie valider des contrats signés en dehors de ce secteur autorisé ?

L’entreprise doit savoir comment et pourquoi certains résultats commerciaux sont meilleurs. Ça se contrôle. Ça se voit comme le nez au milieu de la figure.

Eva Joly député européenne et ancienne juge d’instruction réputée pour sa ténacité et sa droiture dans les affaires financières s’étonne avec justesse : « Alors qu’un trader moyen du périmètre de Jérôme Kerviel fait gagner à la Société Générale entre 3 et 5 millions d’euro par an, Kerviel réalise 5 millions la première année, 12 l’année suivante, puis 55 millions d’euros déclarés en 2007. »

La société Générale n’aurait donc pas cherché à comprendre comment il se faisait qu’un tel écart de résultat entre opérateurs soit aussi important, surtout quand des gains sont exceptionnels de la part d’un plus jeune d’entre eux.

Comment la banque pouvait-elle ne pas voir ?

Surtout qu’invoquer le manque de compétence des services de contrôles,  c’est plutôt un peu fort de café pour une grande banque à stature internationale. Comme l’explique très bien un témoin évoqué par Maître Koubbi : « les équipes de contrôleurs sont chargées de l’analyse des risques, du contrôle de la régularité des opérations, du strict respect de l’application de procédures internes contraignantes ». Ce sont des experts qui savent normalement détecter des anomalies et des erreurs. A qui peut-on faire croire que les équipes les plus réputées de la place en informatique financière dans cette banque sont des guignols ?

Egalement, le rapport Green décrit bien des positions de trésorerie de plus de 28 milliards d’euro dès juin 2007 qui avaient déjà été débouclées par le trader sans que personne ne s’en aperçoive et sans qu’un seul ne soit surpris. N’y aurait-il pas anguille sous roche là aussi ?

Comme le souligne Olivier Fluke :

« le rapport définitif de la mission Green de mai 2008 en page 47, l’activité de Jérôme Kerviel pouvait à priori difficilement expliquer un tel niveau de résultat. Nos analyses montrent à cet égard que son unique activité de trading propriétaire, démarrée en juillet et qui consistait à arbitrer des warrants turbos de la concurrence, générait environ 3 millions d’euros de résultat, soit largement moins que les 25 millions d’euros déclarés.

Même le rapport de la Société Générale reconnaît alors que seuls 3 millions d’euros sur les 25 déclarés s’expliquent par l’activité officielle de Monsieur Kerviel dans l’activité arbitrage. Soit un rapport de plus de 1 à 8.

« C’est le problème de la contrepartie Baader qui aurait révélé ce que la banque appelle « la fraude » en décembre 2007, et aurait donné l’alarme, le ratio Cooke n’étant plus « respecté ». Mais n’est-ce pas plutôt l’instabilité des marchés due aux subprimes en pleine déliquescence sur le mois de décembre qui a  simplement inquiété les dirigeants de la banque ? Pensant « se refaire » sur les « gains Kerviel », ils ont été pris de panique à voir le marché dérouiller et ne l’ont pas laissé continuer ? Les pertes possibles étaient telles sur les subprimes que même les gains de JK ne combleraient pas le déficit abyssal en train de s’esquisser ?

Comment la banque pouvait-elle ne pas voir ? »

Eva Joly commente ainsi: « Il faut reprendre les faits depuis le début, et partir des positions prises par Jérôme Kerviel entre le 4 et le 18 janvier 2008. Dans ce court laps de temps, Jérôme Kerviel prend 100 000 contrats Dax et 743 000 contrats Eurostoxx. C’est énorme. Le marché du Dax étant peu profond, compte tenu des positions prises, cela revient à dire que Kerviel détient à ce moment-là 2 % de l’économie allemande. ». Les positions engageant une fois et demi les fonds propres de la banque atteignaient plus de 50 milliards en moins de 3 semaines, une performance.

Comment la banque pouvait-elle ne pas voir ?

Pour les appels de marge, la défense de la Société Générale nous apprend que prises dans une enveloppe globale, les sommes considérables engagées ne se voyaient pas. Les appels de marge pour Jérôme Kerviel n’auraient alors pas été visibles. Pourtant, c’est bizarre, oui, n’en déplaise au clan de la Générale, c’est bizarre ! Benoit Taillieu, un ancien chef du desk Delta One a témoigné ainsi : « Début 2007, 2 milliards d’euros ont quitté les caisses de la banque et dans les mois qui ont suivi, 3,5 milliards d’euros y sont retournés. Comment expliquer que des dizaines de millions d’euros sortent et rentrent tous les jours sans que personne ne s’en émeuve ? »

La cour d’appel de Versailles va bien devoir chercher à savoir auprès de la chambre de compensation Eurex, au travers des ses comptes publiés et non publiés, (allusion à Denis Robert), comment les opérations se sont déroulées et alors, inéluctablement, découvrir l’étendue des connaissances que la Société Générale avait  des activités de son trader.

Si la cour d’appel de Versailles doit rechercher si cette carence de contrôle des systèmes informatiques, ces défaillances de visibilité de la trésorerie, était volontaires, et si elle doit trouver les preuves que les manquements étaient voulus,  elle ne pourra pas nier qu’il n’y avait pas d’abus de confiance. Ce qui remettrait en cause alors l’autorité de la chose jugée sur le 2^ème moyen portant sur l’abus de confiance de Jérôme Kerviel et la légalité du rejet de son pourvoi sur ce moyen.

Le vrai visage de la Société Générale : la banque savait

Les fautes de la banque sont intrinsèquement liées à celles du salarié mais surtout elles y ressemblent par les choix faits par elle lors du « débouclage des positions litigeuses » et « en recourant à des opérations fictives et illicites qui étaient de même nature que celles qui avaient été reprochées au prévenu ».

Entre les deux il faut choisir : les activités spéculatives étant très juteuses, soit la banque y trouvait un intérêt certain et savait alors très bien ce qui se passait et elle ne peut donc pas se plaindre après coup des pertes générées de 5 milliards, soit les défaillances de contrôle étaient effectives et le manque de compétence des équipes atteint des sommets stratosphériques. Nous ne pouvons pas chercher midi à quatorze heures, comment la banque pouvait-elle ne pas savoir ?

Jean-Louis BEFFA, président d’honneur de St Gobain, tout aussi surpris que de nombreux autres, explique ainsi : « Je n’arrive pas à croire que personne dans l’entreprise ne savait ce qu’il faisait. Il y avait indiscutablement dans les très hauts dirigeants de l’entreprise des personnes qui donnaient une grande importance à des activités largement spéculatives. »

Et pour preuve, la banque déboucle les positions Kerviel avec les mêmes opérations illicites que le trader.

Si Kerviel n’est plus le seul responsable comme l’indique la Cour de cassation, la question d’une culpabilité autre que la sienne se pose désormais.

Au visa de l’article 2 du code de procédure pénale, la Cour de cassation énonce, dans un bel attendu de principe, que, « lorsque plusieurs fautes ont concouru à la production du dommage, la responsabilité de leurs auteurs se trouve engagée dans une mesure dont l’appréciation appartient aux juges du fond ».

Ces juges de fond vont avoir bien des difficultés à dissimuler ou éviter le fait que la banque savait.

Force est de reconnaître que la lumière n’a pas été faite sur bien des points de la partie pénale. En examinant uniquement la partie civile, la cour d’appel de Versailles pourra déployer des efforts tentaculaires pour éviter d’aborder le constat terrible de la connaissance par la banque des agissements de son trader.

Dans une situation de blocage telle que nous l’avons évoquée, nous ne voyons pas comment les juges peuvent accomplir leur travail en toute sérénité, ne sachant où donner de la tête dans les innombrables fautes civiles et répétées, attestant les agissements répréhensibles de la Société Générale.

Dans une telle situation, comme le souligne à juste raison un judicieux commentateur et blogueur de Mediapart dans son appel à l’avocat de Jérôme Kerviel, David Koubbi le 20/03/2014, 13:37 | Par POJ :

« Surprenant que la même chambre qui relève des fautes dans le domaine civil n’en tire pas toutes les conclusions qui s’imposaient en droit pénal. Il reste cependant un recours aux avocats de Jérôme Kerviel que personne n’évoque : le recours dans l’intérêt de la loi. La dénaturation des faits fait effectivement échec à la loi et le jugement de culpabilité est ainsi frappé d’une cause de nullité que la Cour de cassation n’a pas relevé.

L’article 620 du code de procédure pénale donne le pouvoir à la garde des Sceaux de donner l’ordre au procureur général de la cour de cassation de dénoncer les actes judicaires contraire à la loi à la chambre criminelle. L’affaire devrait être renvoyée devant une chambre mixte ou l’assemblée plénière, pour éviter à la Cour de cassation d’être à nouveau condamnée par la CEDH pour défaut d’impartialité. »

L’incongruité du débat contradictoire civil et pénal n’a pas fini de faire couler de l’encre, il semble bien que nous n’en soyons qu’au début en tout cas. La volte-face que prend l’affaire entre les protagonistes pourrait bien être, de plus, renforcée par une affaire de droit public naissante.

Une requête devant le tribunal administratif : un coup fatal ?

Le coup fatal à l’endroit de la Société Générale peut trouver sa source dans la fronde dirigée vers le géant. En effet, le versant public naissant de l’étau s’esquisse peu à peu, pour former la contrepartie de l’étau désormais comprimé par la défense sur le colosse  financier qu’est la Société Générale.

Une requête devant le tribunal administratif déposée par Julien Bayou va mettre en lumière les résultats de l’enquête de la DVNI sur la réalité de la décision prise par Bercy pour la défiscalisation des pertes dites « Kerviel » et qui ont rapporté à la Société Générale la coquette somme de 1 milliard 700 millions d’euros aux frais du contribuable.

L’investigation administrative pourra contribuer à permettre, avec un examen sous l’angle du droit public,  d’éviter ce que Jean Veil, l’un des avocats de la Société Générale espère, une sorte de Jugement de Salomon avec un bébé coupé en 2, les 4.9 milliards divisés en 2 au civil par la cour d’appel de Versailles. Ce qui rendrait nul tout le combat mené par Jérôme Kerviel depuis 6 ans. Une enquête administrative (parallèle à celle de l’enquête civile), par les juges de droit public peut être décisive en ce qu’elle est astreignante.

L’étau se resserre sur la banque des deux cotés, droit public et droit privé. La justice risque, de ce fait, d’être soumise à une pression suffisamment contraignante pour conduire les investigations sérieuses et nécessaires de cette affaire.