Blog de Paul Jorion

Billet invité.

Dans son pourvoi en annulation de la décision d’appel du 24 octobre 2012, Jérôme Kerviel doit-il se contenter d’un jugement de Salomon, d’une parodie de justice ou d’une décision enfin équitable de la Cour de Cassation, ce Jeudi 13 février 2014 ?

Le problème soulevé et longuement discuté, à l’audience de la Chambre Criminelle réunie en formation plénière le 13 février, tournait essentiellement autour du 5^ème moyen du pourvoi de Jérôme Kerviel et de la réparation intégrale ou non des 4.9 milliards d’euros de pertes de trading, dues au débouclage forcé des positions de Jérôme Kerviel, quand une victime, la Société Générale, a commis elle-même une faute !
Le souci étant que la faute de la Société Générale n’a jamais été examinée par les juges du fond.
Puisque « Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit. » Article 604 du Code de procédure civile », une erreur de droit que la juge Mireille Fillipini de la cour d’Appel, pourrait peut-être avoir commise repose sur la question irrésistible de la « réparation intégrale ».

En effet, alors que l’argument apporté par la défense de Jérôme Kerviel, David Koubbi, en appel contre la « réparation intégrale » du préjudice était le suivant :
– « la faute commise par la Société Générale exclut tout droit à réparation ; cette faute doit être appréciée “in abstracto” ; selon la jurisprudence de la Cour de Cassation toute faute, même légère de la victime est retenue dès lors qu’elle a contribué à causer son propre préjudice »

Ce à quoi, la juge Fillipini rétorquait sans sourciller :
« Aucune disposition de la loi ne permet de réduire à raison d’une faute de la victime le montant des réparations dues à celle-ci par l’auteur d’une infraction intentionnelle contre les biens. »

La loi oblige-t-elle à une « réparation intégrale » systématique en cas de faute de la victime ? Dans la négative, si le « manquement intentionnel » peut consister en une faute volontaire de la victime, pourrait-il y avoir un lien de causalité entre le préjudice et la faute de la Société Générale applicable dans cette affaire et par conséquent un partage de responsabilité ?

Avant d’étudier si, en effet, « Aucune disposition de la loi ne permet de réduire à raison d’une faute de la victime le montant des réparations », il faut préalablement voir si la notion d’« infraction intentionnelle » est appropriée dans le cas de Jérôme Kerviel.

L’application de la jurisprudence de droit pénal par la cour d’appel serait valable si Jérôme Kerviel avait été l’auteur d’une « infraction intentionnelle ». Cependant, il ne s’est pas enrichi et n’avait pas l’intention de nuire à la banque.

La notion d’« infraction intentionnelle » est-elle appropriée dans le cas de Jérôme Kerviel qui ne s’est pas enrichi ?

L’avocat de la Société Générale, Benoît Soltner et l’avocat général, Yves le Baut l’affirment par des arguments peu convaincants.

l’avocat de la Société Générale, Benoît Soltner et les faits

Oui, dit l’avocat de la Société Générale, Benoît Soltner, la réparation intégrale est obligatoire du fait de l’infraction intentionnelle commise par le prévenu.

Dans son exposé, l’avocat de la Société Générale fait valoir « l’infraction intentionnelle » commise par Jérôme Kerviel par certains faits curieux.

En effet, il a fait observer à l’assemblée des magistrats que celui-ci « paramétrait les logiciels de Back Office » pour dissimuler des opérations de trading.

L’éminent juriste pourrait avoir besoin de prendre des cours d’informatique pour comprendre ce qu’est l’Administration des Systèmes informatiques et la gestion des droits d’accès à un progiciel dans une entreprise. Un utilisateur de système informatique n’est jamais administrateur à moins d’être employé spécifiquement pour une compétence informatique et un savoir faire. Mettre les mains dans le cambouis des paramètres est plutôt une opération très sensible en ce que cette action impacte de nombreux utilisateurs. Le risque de laisser un amateur accéder à des droits d’administration d’un progiciel peut avoir des conséquences incalculables de suppression accidentelle d’une quantité illimitée de formules automatiques de calcul et de taches répétitives. Ce qui aurait des conséquences considérables sur la production.

Oui, dit encore l’avocat de la Société Générale, dans une longue énumération de faits toujours surprenants, Maître Benoît Soltner, explique à l’assemblée des magistrats que la Société Générale était si incompétente qu’elle ne pouvait pas contrôler les quelques 160.000 opérations effectuées chaque jour par le desk Delta One.

Un lecteur avisé et un peu au fait des opérations bancaires, peut alors s’interroger légitimement sur le caractère éventuellement non contrôlable de millions d’écritures des comptes de particuliers et d’entreprises et de leur intégrité ?

Le comique de situation dans le cadre prestigieux de la plus haute Cour de la République avec le Conseil d’Etat, persiste quand l’avocat général Yves Le Baut, prend le même sens que l’avocat de la Société Générale, et se rend acheteur à découvert de la phrase de Mireille Fillipini, juge de la cour d’appel : « la loi n’autorise pas à réduire le montant de la réparation » en cas de vol.

L’avocat général Le Baut : un parquet qui grince

Le haut magistrat applique à l’affaire dite « Kerviel » une jurisprudence applicable aux voleurs tout en admettant contradictoirement, que si la réduction de la peine pouvait finalement être envisagée, le principe de proportionnalité ne pourrait pas l’être.

le voleur

Nous n’avons pas beaucoup à attendre pour succomber à nouveau dans une sidération vertigineuse quand Maitre Le Baut émet une hypothèse non appropriée par des comparaisons avec des voleurs pour faire rejeter l’idée de la réparation réduite et la diminution ou la suppression pure et simple des dommages et intérêts.

En effet, selon l’avocat général, un « cambrioleur qui rentre dans une maison aux fenêtres ouvertes », n’empêche pas la réparation intégrale de son préjudice subi même si la victime (propriétaire de la maison) a été grossièrement négligente et fautive.

Le haut magistrat continue et insiste pour convaincre la haute assemblée que « la loi n’autorise pas à réduire le montant de la réparation » et cite une jurisprudence mal appropriée, comme dans cet arrêt de 2011 concernant la Société lyonnaise de banque, qui s’était montrée défaillante dans le contrôle de ses salariés, et dont la cour avait refusé de diminuer la peine d’un de ses salariés qui avait détourné de l’argent.

Cependant force est de constater que l’argument tombe dans le vide puisqu’il n’est pas valable et que, comparaison n’est pas raison, puisque Jérôme Kerviel n’a rien volé, pas cambriolé et pas détourné d’argent, ni de fonds, ni participé à des sociétés secrètes offshore, ni fait les portefeuilles de ses collègues, ni mangé dans l’assiette de ses voisins de table à la cantine, ni subtilisé le papier toilette des water closet !

Jérôme Kerviel n’a jamais détourné d’argent pour son propre compte et a seulement fourni un travail considérable pour réussir au poste qui lui était confié afin de faire fructifier les intérêts de la banque. L’infraction dont Jérôme Kerviel est accusé ne revêt pas un caractère de nuisance, une intention de nuire à la banque par le vol ou le détournement de la chose d’autrui.

le principe de proportionnalité et le jugement de Salomon

Le tour de piste continue quand l’avocat général poursuit sa démonstration en admettant tout à coup que, si par un hasard extraordinaire, « la loi autorisait à réduire le montant de la réparation », seulement voilà, le principe de proportionnalité ne pourrait pas être appliqué dans cette affaire.

En effet, selon le magistrat du Parquet, on ne peut pas établir une réduction des dommages et intérêts des 4,9 milliards d’euros sans quoi il faudrait établir un pourcentage à la somme due, et alors, quel degré de peine peut-on établir, selon quel critère ? :

« Quel serait le support légal d’un partage de responsabilité et quelle diminution : 10, 20, 30, 50% ? ».

Bref, on ne peut pas couper le bébé en deux comme cela était proposé dans le jugement de Salomon. Le problème « pratique » du partage des responsabilités ou d’un ratio quelconque à la charge de l’une ou l’autre des parties lui semble inapplicable.

Cependant, il est très courant de faire un partage proportionnel des responsabilités en vertu de la loi Badinter sur les accidents de la route en droit civil. Le droit pénal permet aussi l’atténuation de l’amende et de la peine en cas de faute d’une victime car la loi autorise tout à fait à réduire le montant de la réparation.

Si un principe de juste proportionnalité était appliqué, il faudrait sûrement expertiser le débouclage des positions qui a conduit à ce montant colossal. Et une expertise tierce et indépendante changerait totalement la donne. Le partage de Salomon pourrait alors être sérieusement remis en question, pas besoin de couper le bébé en deux !

« La loi autorise à réduire le montant de la réparation »

Force est de constater que nous devons reprendre la chose autrement et qu’il n’y a pas de monstre particulier à montrer au cirque, seulement un incident qui a pris des proportions gigantesques dans cette affaire.

Cette phrase
« Aucune disposition de la loi ne permet de réduire à raison d’une faute de la victime le montant des réparations dues à celle-ci par l’auteur d’une infraction intentionnelle contre les biens. » de la jurisprudence n’est pas applicable dans cette affaire, car la loi souligne tout à fait qu’une victime n’a pas toujours droit à réparation intégrale quand elle a commis une faute.

– En droit civil, la loi permet tout à fait de réduire le montant des réparations du fait de la faute de la victime. C’est la loi Badinter (loi du 5 juillet 1985) sur les accidents de la circulation :
Article 4 : « La faute commise par le conducteur du véhicule terrestre à moteur a pour effet de limiter ou d’exclure l’indemnisation des dommages qu’il a subis. »
Sur la conduite des véhicules terrestres à moteur, il faut un lien de causalité entre le dommage et la faute de la victime.
– En droit pénal, la loi permet de réduire le montant des réparations du fait de la faute de la victime : Code de procédure pénale – Article 706-3

« 3°/ La réparation peut être refusée ou son montant réduit à raison de la faute de la victime. »
C’est simple, c’est clair, c’est comme le Port Salut, c’est écrit dessus.

De surcroit, la cour de cassation applique la loi dans des arrêts pris en échantillon aléatoire et la précise :

« Le refus de réparation ou la réduction de son montant nécessite de pouvoir établir un lien de causalité direct et certain entre la faute de la victime et le dommage qu’elle a subi » (Civ. 2e, 5 juill. 2006 ; Civ. 2e, 5 juin 2008)
La loi admet tout à fait la réduction ou l’exclusion de la réparation de la victime si elle est en faute et la Cour de Cassation l’abonde en précisant qu’il faut alors pour partager ou réduire la responsabilité d’un défendeur, un lien de causalité direct et certain entre la faute de la victime et les pertes subies.

Pour établir si la causalité est « directe et certaine entre la faute de la victime et le dommage », il y a lieu, d’abord, de rechercher les preuves pour établir une faute de la Société Générale. La faute de la victime peut être matérialisée par une conduite incroyablement défaillante dans le contrôle des ses systèmes au point que l’on peut se demander avec une très grande justesse, si elle ne l’a pas fait exprès.

La politique passive du laisser-faire de la direction de la banque rouge et noire a entraîné la pratique souterraine, d’une sorte de communication tribale de type oratoire dans les couloirs de la salle des marchés pour transmettre une culture de trading troublante et des méthodes non officielles.

Le « manquement intentionnel » de la Société Générale est-il une « faute volontaire » ?

L’avocat de la défense de Jérôme Kerviel se demande donc à juste titre si la passivité et l’abstention volontaire de la Société Générale permettent d’exclure toute faute de la victime. Et par là, alors, son lien certain et direct avec le préjudice subi ?

« Le manquement intentionnel de la Société Générale »

Il est pourtant bien connu que ne rien faire, c’est déjà faire quelque chose. Ou bien « Choisir de ne pas choisir, c’est encore faire un choix », affirmait le philosophe et écrivain Jean-Paul Sartre (In L’existentialisme est un humanisme 1996)

C’est ce que souligne Maitre Spinosi, l’avocat de Jérôme Kerviel en Cassation. Il a non seulement bien indiqué que « la faute de la Société Générale est caractérisée par une « négligence volontaire » », mais il a aussi souligné que s’il n’y a pas eu de détournement de fonds par le trader qui ne « s’est pas enrichi », la Société Générale victime, ne peut alors pas se soustraire à sa propre faute.
Les dommages et intérêts ne peuvent donc pas être réclamés dans leur totalité en cas de faute volontaire de la Société Générale.

Appliquons encore la jurisprudence de la Cour de Cassation (Civ. 2e, 5 juill. 2006 ; Civ. 2e, 5 juin 2008) et commençons par caractériser donc, la « faute volontaire » de la victime c’est-à-dire de la Société Générale.

Sa faute, c’est sa négligence, son manque de rigueur sur les systèmes de contrôle, par exemple, le fait d’avoir mis au point un système informatique, le logiciel Eliot qui permettait toutes sortes de dérives. Puisque ce logiciel fait-maison marquait des dysfonctionnements et a entraîné la mise au point d’opérations fictives pour le faire mieux fonctionner. Cette ouverture du système n’avait pas lieu d’être.

Le témoignage en appel d’Eric Cordelle, N+1 de Jérôme Kerviel, est édifiant à cet égard, lorsqu’il fait savoir au sujet des opérations fictives qu’elles sont « normales », tout le monde dans la salle de marchés les utilise car ce sont des « sortes de patchs » qu’« on » adapte au système qui fonctionne mal !

Un autre exemple singulier attestant la « négligence volontaire » de la Société Générale est d’avoir laissé encore une fois un autre système informatique ouvert, le logiciel Proxygen verrouillait, en principe, les limites des traders (limite de 125 millions d’euros par jour par opérateur). Or ce verrouillage avait été dé-paramétré par la hiérarchie.

Et encore des manquements à la pelle, en voici en voilà, que l’on peut énumérer par le fait de laisser des équipes de traders jouer avec les comptes propres de la banque, le fait d’oublier de vérifier la validité de 74 alertes, le fait de négliger bizarrement de se concentrer sur les avertissements de la chambre de compensation Eurex quant à des positions gigantesques prises sur le Dax.

Sylvain P., responsable de l’exploitation/production des traitements clients et des échanges informatiques, explique : « Le trafic était tel que les flux d’informations bouchaient les tuyaux de transmission de protocoles, que ces bouchons étaient équivalents au flux des automobilistes à la barrière de péage de Saint Arnoult qui se déverse sur une départementale au soir d’un grand pont de weekend ! Si bien qu’Eurex a dû changer son système d’exploitation de la base de données des opérations, parce que l’encombrement était ingérable. »

Bref, la situation était devenue incontrôlable et la société Générale doit répondre de sa « négligence volontaire » devant la justice.

Le lien certain et direct entre la faute de la victime et le préjudice subi ?

A défaut d’examen clair et précis de la faute de la Société Générale en appel, nous pouvons donc sûrement considérer qu’il y a au moins une « présomption de faute de la victime ».
Le dommage : les pertes dites « Kerviel » de la Société Générale n’auraient pas eu lieu si les risques, pris par la banque, n’avaient pas été aussi considérables et les systèmes informatiques laissés volontairement ouverts.

Nous pourrions donc bien établir un « lien de causalité entre la faute de la victime et le dommage ». La Société Générale ne pourrait donc pas, normalement, prétendre à la réparation intégrale de son préjudice car ses actes de gestions étaient anormaux et fautifs en ce qu’ils ont entraîné la prise de risques exceptionnels.

Selon la 2^ème branche du 5^ème moyen du mémoire ampliatif, Patrice Spinosi spécifie que le manquement intentionnel de la Société Générale interdisait l’application de la jurisprudence sus visée. (« Aucune disposition de la loi ne permet de réduire à raison d’une faute de la victime le montant des réparations dues à celle-ci par l’auteur d’une infraction intentionnelle contre les biens »).

Le lien entre le « manquement intentionnel » de la Société Générale et son préjudice pourrait être certain et direct :

La cour d’appel a reconnu elle-même que pour le débouclage des positions de Jérôme Kerviel, la banque a eu recours à des opérations fictives identiques à celles qui étaient reprochées au prévenu. La cour d’appel s’est donc elle-même contredite. Elle ne peut pas d’un côté punir l’utilisation d’opérations fictives et de l’autre, l’autoriser.

Maitre Spinosi l’avocat de la défense martèle l’importance d’établir un lien direct et certain avec le « manquement intentionnel » de la Société Générale dans son mémoire ampliatif (3^ème branche) en ajoutant :

« Le préjudice établi par la perte financière supplémentaire de 3.6 Milliards de pertes ne résultait pas directement des agissements de M. Kerviel mais était dû aux agissements postérieurs de la banque qui a fait le choix de liquider rapidement les positions longues prises par le prévenu », et ne sont pas les agissements du prévenu, la totalité des pertes ne peut, donc, être mis à charge de Jérôme Kerviel.

Cette peine est donc une peine disproportionnée au regard du manquement intentionnel de la victime car elle est une peine de confiscation générale de tous les biens du condamné. Elle méconnait le principe de proportionnalité lié à l’article 1^er de la Convention Européenne relative à la protection de la propriété.
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Cette phrase : « Aucune disposition de la loi ne permet de réduire à raison d’une faute de la victime le montant des réparations dues à celle-ci par l’auteur d’une infraction intentionnelle contre les biens », l’application de cette jurisprudence de droit pénal ne s’applique pas dans cette affaire. La victime n’a pas toujours droit à réparation intégrale quand elle a commis une faute, de surcroit, intentionnelle.

La Cour d’appel n’ayant pas cherché à reconnaître ou non l’existence d’une faute de la part de la Société Générale, la victime, et à défaut d’examen équitable, nous ne pouvons pas savoir si le lien de causalité entre la faute de la victime et le dommage est « certain et direct ».

Si un principe de juste proportionnalité des responsabilités était appliqué, il faudrait sûrement expertiser le débouclage des positions qui a conduit à ce montant colossal. Et une expertise tierce et indépendante changerait totalement la donne.

Le partage de Salomon pourrait alors être sérieusement remis en question, et plutôt que l’application d’un principe de proportionnalité, le bébé serait alors remis en entier dans les bras de la Société Générale !

Mesdames, Messieurs, je vous annonce, je casse l’arrêt de la Cour d’appel pour permettre l’étude de la faute de la victime par sa négligence patente et du lien de causalité qui en découle en ce qu’il peut très probablement être direct et certain avec le préjudice ! Et renvoi devant une autre cour d’appel !

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Rectificatif : 21/2/14 à 15:20, Sylvain P. était responsable de l’exploitation/production des traitements clients et des échanges informatiques et non « directeur informatique », comme initialement écrit.