Blog de Paul Jorion

Billet invité

« M. Henri Emmanuelli : Je peux comprendre que l’on juge ce dispositif insatisfaisant du point de vue moral. Mais la question n’est pas là. La crise de Dexia a déjà coûté 4 milliards d’euros à la Caisse des dépôts et consignations et à CNP Assurances, et je ne sais combien à l’État… »

« M. Charles de Courson : Non, car en tant qu’ancien magistrat, je me suis toujours opposé à de telles dispositions. On nous dit que cette jurisprudence va avoir un impact considérable sur les banques – estimé, compte tenu du nombre d’assignations en cours, à environ 1 milliard d’euros. Mais je suis choqué par un tel argument : le rôle du législateur est-il de défendre les banques lorsqu’elles font des erreurs ? Au minimum, il faudrait supprimer le point II de l’article. »

À la lecture du rapport de la Commission des Finances, de l’Economie Générale et du Contrôle budgétaire sur le projet de Loi de Finances pour 2014 (cf. ‘Article 60’), on comprend mieux quels sont les enjeux du vote de l’article 60 de ce projet de loi de Finances : rien moins que la morale et la justice d’un côté, la stabilité de l’État de l’autre.

De quoi parle-t-on en fait ?

De ce projet de trouver enfin une réponse aux emprunts dits ‘structurés’ (notion à laquelle ni la Commission des Finances, ni le parlement, ni même le gouvernement sont en capacité d’apporter une quelconque définition) des collectivités locales qui permettrait selon le gouvernement de sortir d’une situation qui n’est satisfaisante pour personne et qui résulte d’un accord entre les différentes parties.

Et à regarder et écouter¹ le rapporteur du projet de loi, M. Christian Eckert, et la Ministre de la Réforme de l’État, de la Décentralisation et de la Fonction Publique, Marylise Lebranchu, discuter du sujet avec les (rares) parlementaires réunis nuitamment pour échanger, entre autres, sur cet article 60 du projet de Loi de Finances 2014, on comprend bien que tels des héritiers recevant l’héritage pour le moins vicieux de leurs prédécesseurs, ils n’ont à l’esprit que de préserver ce qu’ils dénomment indument ‘l’intérêt général’, à savoir préserver les intérêts de l’État et partant, ceux des contribuables.

Car sur les 10 688 contrats d’emprunts dits ‘structurés’, 58,6 % sont à risques, dont 49,2 % considérés comme très risqués, lesquels représentent quelques 15,787 milliards d’euros sur le total de l’encours des emprunts, soit l’équivalent du budget des ministères du Travail et de l’emploi et celui de la Justice en 2013 : une paille. Or, 85 % de ces emprunts dits ‘toxiques’ ont été repris par la SFIL, Société de Financement Local, laquelle est détenue directement ou indirectement aux 3/4 par l’État et qui a repris les 90 milliards de prêts consentis aux organismes locaux par DEXIA et sa filiale, Dexia Municipal Agency.

De fait, l’État est donc partie prenante dans un jeu de billard à trois bandes puisque depuis le jugement du 8 février du Tribunal de Nanterre qui a condamné DEXIA face au Conseil Général de Seine Saint Denis pour défaut de TEG (Taux Effectif Global) sur des fax, le risque est que les collectivités locales se retournent contre les banques (DEXIA surtout, mais pas que : BNP, Crédit Agricole, ainsi que des banques étrangères, notamment anglo-saxonnes), les fassent condamner et les obligent à subir des pertes financières… qui seront alors compensées par le budget de l’Etat, lequel a repris les engagements et garanties de DEXIA suite à son démembrement.

Pire, l’État verrait sa capacité à emprunter sur les marchés restreinte voir alourdie financièrement, comme l’explique le Rapporteur général dans le rapport de la Commission des Finances : « En dernier lieu, la multiplication des contentieux est susceptible d’entraver le refinancement de la CAFFIL sur les marchés et de renchérir le coût de celui-ci à un niveau tel que ce véhicule ne pourra plus être utilisé pour refinancer la nouvelle offre de la Banque postale aux collectivités locales ; cela conduirait à une mise en gestion extinctive de la SFIL et de la CAFFIL dont le coût serait supporté par l’État. »

Plus directement, Henri Emmanuelli expose le problème : « Pour faire fonctionner le système de refinancement des prêts de la Caisse française de financement local – CAFFIL –, il faut que la SFIL obtienne 12 milliards de lignes de crédits par des émissions obligataires sur les marchés. Or, si les deux premières émissions de la SFIL se sont bien passées, c’est parce que ces derniers (ndlr : les investisseurs) avaient connaissance du dispositif contenu dans l’article 60, dont le but essentiel est de les rassurer. Le supprimer reviendrait à semer la panique sur les marchés, de sorte que la SFIL ne pourrait plus emprunter, ou alors à un coût beaucoup trop élevé. C’est tout le système qui s’effondrerait alors. (…) Pourquoi s’acharner à vouloir transformer un fonds dont l’objet, je l’ai dit, consiste à rassurer les marchés ? Nous ne savons pas à quels cas particuliers nous ferions écho en adoptant l’amendement. »

Très clairement donc, grâce à une loi de validation rétroactive, l’article 60 a pour objet d’éteindre les poursuites judiciaires contre les banques (qui ont été multipliées par 3 depuis le jugement du 8 février 2013 de Nanterre), afin d’éviter de déclencher les garanties de l’État via la SFIL mais aussi de garantir le financement des collectivités locales via La Banque Postale et la CDC (CAFFIL, créée pour pallier la disparition de la filiale DMA de DEXIA qui finançait en grande partie les besoins de crédits des collectivités locales françaises) par un accès à des marchés financiers rassurés.

Mais à l’évidence, un tel dispositif pose d’incontournables problèmes juridiques, politiques et moraux.

En ne reprenant que certain éléments des débats lors de la première lecture à l’Assemblée Nationale ou du rapport de la Commission des Finances, il s’avère ainsi que faire passer une telle loi de validation reviendrait soit à en exclure expressément les autres personnes morales au risque de l’inconstitutionnalité (absence d’intérêt général), soit de toutes les considérer au risque d’éteindre le possible recours sur la question d’absence de TEG affiché sur des contrats en cours pour des entreprises par exemple !

Car comme l’indique Mme Karine Berger (députée PS ayant déposé un amendement sur le sujet, voté contre l’avis du Rapporteur général en Commission des Finances mais rejeté lors de son examen à l’Assemblée Nationale²) : « Tout de même, si l’on adopte cette mesure, c’est l’ensemble des crédits actuellement accordés aux entreprises en France – soit 500 milliards d’euros environ – qui ne pourront plus faire l’objet d’un recours ! ».

« Je maintiens que cet article [60] revient à blanchir des banques ayant commis une faute, ce qui n’est pas acceptable. » s’écriait M. Charles de Courson en Commission des Finances.

Force est de lui donner raison. Mais aussi nécessité est d’aller plus avant : cet article permettrait tout bonnement de constitutionnaliser l’aléa moral que l’État enclencherait avec ce dispositif au bénéfice unique des banques, au mépris de la Constitution française et des droits fondamentaux que cette constitution est censée garantir.

Car les arguties spécieuses dont le Rapporteur général et le gouvernement font état ne pèsent guère face à cette réalité qui fera force de loi au 1^er janvier 2014 : les banques sauront alors que le pouvoir exécutif est prêt à tout, y compris à produire une loi de validation rétroactive, pour imposer l’absolution aux fautes commises par les banques par le simple fait que l’État en est devenu le principal garant.

Ce faisant, les banques sauront ainsi où réside le véritable pouvoir en France : ni dans le pouvoir exécutif, ni dans le pouvoir législatif qui suit l’initiative du gouvernement en la matière, ni dans le pouvoir judiciaire dont les jugements seront rétroactivement cassés par une telle loi.

Ce faisant, les banques sauront qu’elles ont désormais tout pouvoir pour imposer leur intérêt face à l’intérêt général.

Arguties spécieuses, car si le gouvernement actuel ne fait qu’endosser l’héritage du gouvernement passé, rien ne l’y obligeait en vérité à le faire tel quel, a fortiori en créant un fonds de compensation financé à moitié par l’État et ne couvrant que 45 % des IRA (Indemnités de Remboursement par Anticipation) calculés pour les emprunts dits ‘structurés’, et encore, uniquement ceux les plus ‘toxiques’, le restant étant payé par des collectivités locales qui auraient pu faire valoir leurs droits en justice.

Arguties spécieuses, car l’État aurait très bien pu imposer de créer un fonds de compensation financé à 100 % par les banques, qui aurait permis de lever la reprise de l’aléa moral des banques par l’État et éviter ainsi à l’État de se retrouver piégé dans ce type de situation. En prenant pour base le fait que la Taxe sur les Risques Systémiques (TRS) passe de 0,50 % à 0,539 % pour répondre au financement du fonds de compensation pour les emprunts toxiques, soit 750 millions d’euros (50% x 100 millions x 15 ans), on obtiendrait donc 750 millions financés par 0,039 %. En multipliant cette même augmentation par 10, on obtiendrait donc logiquement une capacité de financement de 7,5 milliards d’euros sur 15 ans, le tout pour une taxe passant non pas de 0,50 % à 0,539 % mais bien de 0,50 % à 0,89 %, soit moins qu’un doublement de cette même taxe. Cette ‘TRS’ a-t-elle fait naître des faillites bancaires lors de son institution il y a 2 ans déjà ? Aucunement.

Son moins que doublement permettrait donc largement (à 50 % du total) de faire face pour l’État à l’aléa moral que les banques ont généré lorsqu’il a dû reprendre en catastrophe les engagements et garanties bancaires lors de la faillite de DEXIA mais aussi de toutes les banques, françaises comme étrangères, qui ont vendu des crédits ‘pourris’ aux organismes locaux.

Et de ce fait, l’État n’aurait alors nul besoin de faire passer une loi de validation rétroactive sous prétexte que cela mettrait en danger l’intérêt général représenté par l’État et ses reprises d’engagements.

Et de ce fait, les collectivités pourraient utiliser leur droit à aller au contentieux auprès des tribunaux contre les banques, quitte à devoir démontrer leur bon droit ou à devoir assumer leurs pleines responsabilités si ce n’était pas le cas.

Et de ce fait, les banques sauraient ainsi qu’il n’existe plus d’aléa moral en leur faveur, que l’État aura cessé de prendre pour argent comptant qu’elles sont ‘trop grosses pour faire faillite’ (‘Too Big To Fail’) et que quand bien même ce serait le cas, où l’État devrait intervenir pour les sauver, elles auraient à faire face néanmoins potentiellement à la justice et à devoir payer les indemnités que celle-ci fixerait ou les pertes que cela impliquerait, sans compter d’éventuelles poursuites au pénal, ce qui mettrait aussi une fin au ‘Too Big To Jail’ (‘trop grosses pour aller en prison’).

Et de ce fait, il n’y aurait nul besoin de déchirer la Constitution française comme prévoit de le faire l’article 60 du Projet de Loi de Finances pour 2014, en bafouant les principes élémentaires de notre Constitution, à commencer par les droits fondamentaux inscrits dans la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789, inscrite en préambule de cette Constitution :

« Article XVI

Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. »

Si le droit de faire valoir ses droits en justice n’est plus garanti, si le droit à la sureté juridique n’est plus établi, si le pouvoir économique est si puissant qu’il faille que tous les autres pouvoirs doivent abdiquer devant lui, alors effectivement il n’existe point de Constitution.

En ce sens, nous reviendrions à l’arbitraire, à l’Ancien Régime féodal d’avant la Révolution française, où il existerait une justice et une loi pour les banques du fait de l’aléa moral qu’elles produiraient sur le reste de la société et une autre justice et une autre loi pour les citoyens : un espace d’irresponsabilité, sans limite, pour les banques.

Enfin, il faudrait aussi relever un fait saillant dans cet article, lequel est par ailleurs évoqué par le rapporteur général mais aussi par le gouvernement : le financement du fonds de compensation par les banques. Ultime argutie (‘voyez comme ce compromis est bon puisqu’elles le financent !’), cet argument revient à dire que l’absolution législative et judiciaire que les banques imposent à l’État, puisqu’elles n’ont plus rien à lui demander depuis l’acceptation de cet aléa moral par l’État, se monnaye.

On devrait ainsi se souvenir que le commerce des indulgences permit à la papauté tout au long de son fonctionnement et spécialement au début du 16^ème siècle de financer ses multiples besoins temporels, en échange d’absolutions pour divers péchés commis ici bas.

Dans le cas présent, avec l’article 60, nous atteindrions certainement le degré ultime de développement de la société occidentale puisque non content de fournir l’absolution temporelle (législative et judiciaire) aux banques pour leurs emprunts ‘toxiques’, l’État participerait lui-même à financer une telle absolution à hauteur de 50 % de l’indulgence à acquitter !

Un tel commerce d’indulgences politiques, s’il devait effectivement se mettre en œuvre par la grâce du vote de notre représentation nationale, ne devrait pas occulter ce que l’Histoire nous fournit comme enseignement à ce sujet : quelques années après le scandale des indulgences, un prêtre nommé Martin Luther placarda sur les portes de sa paroisse ses 95 thèses qui dénonçaient ces pratiques, ce qui initia le plus profond schisme religieux et culturel que l’Occident eut à connaître.

Nos députés et sénateurs devraient s’en souvenir au moment de voter une telle disposition, au moment même où ailleurs dans le monde, notamment dans les pays anglo-saxons (États-Unis, Angleterre) que nous sommes si prompts à décrier ici en France pour leurs accointances entre le politique et le financier, les procès se multiplient contre les responsabilités des banques, au moment même où des montants faramineux d’indemnités sont en jeu.

La France enverrait ainsi un très mauvais message en direction du monde financier, d’absolution des fautes commises passées mais aussi à venir des banques pour 0,039% d’augmentation de Taxe sur les Risques Systémiques, quand ailleurs les régulateurs essaient tant bien que mal d’utiliser le pouvoir judiciaire pour tordre dans l’autre sens le rapport de force par trop favorable aux banques.

Cette loi d’amnistie serait tout bonnement irresponsable, et pour tout dire, coupable politiquement.

Les montants en jeu et les types d’acteurs, restreints, ne doivent pas nous illusionner.

C’est bien de notre avenir collectif qu’il s’agit.

Ps : Il reste néanmoins toujours la possibilité de rendre inconstitutionnel cet article, d’autant que bon nombre de dispositions en son sein prêteraient le flanc à une telle requalification, ce que reconnaît d’ailleurs à tel point le Rapporteur général que lors du débat en première instance à l’Assemblée Nationale, il rappela plusieurs fois, notamment pour l’amendement concernant l’exemption pour les entreprises, combien l’équilibre de ce dispositif était fragile constitutionnellement.

Il reste donc 3 solutions :

– 60 députés effectuent une saisine du Conseil Constitutionnel sur cet article : on verra ainsi jusqu’où va l’intérêt de l’opposition sur de tels enjeux en dehors d’un positionnement purement politicien ;

– une ou plusieurs collectivités locales en cours de contentieux effectuent une QPC (Question Prioritaire de Constitutionnalité) : on verra ainsi quelles seront les collectivités qui refusent le dispositif mis en œuvre ;

– un ou plusieurs citoyens de ces mêmes collectivités en cours de contentieux interpellent ou se substituent à ces collectivités pour interjeter une QPC avec une autorisation de plaider : en dernier recours, on verra alors des citoyens se substituer à leurs représentants élus.

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¹ Cliquer sur ‘Article 60’ dans le menu de droite pour accéder aux débats concernant cet article uniquement.

² À partir de 3h33 sur la vidéo.